賀衆地政士.會計師聯合事務所

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分 配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形 之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負 擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係 存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（ 最高法院42年台上字第170 號判例、103 年度台上字第1451 號判決意旨參照）

文／賴佩霞律師（恆安法律事務所、家事事件法授課老師）

晚間助理傳來一則新聞寫道：台北一名王姓美女護理師因報案而認識蘇姓已婚員警，不顧身份問題隨即陷入熱戀，直到蘇男同事提醒蘇妻，整起婚外情才曝光。蘇妻氣憤提告王女妨害婚姻，然而全案經台北地院審理後，法官以蘇妻在提告前就原諒丈夫為由，判決不受理。

到底這是怎麼一回事呢？

告訴不可分原則

有配偶之人，若與他人發生通姦的情形，依刑法第239條規定，另一半有是權利提出妨害家庭刑事告訴的。而依照刑法第245條第1項規定，通姦罪是告訴乃論之罪。換句話說，他方配偶若沒有要向地檢署或是警局表示要追究通姦或相姦行為等犯罪行為的意思，檢察官就無法偵辦該類案件。

此時，若提告的他方配偶，若存有想要藉此挽回婚姻，但還是想修理第三者的想法，有可能就只有針對第三者提出刑事告訴，避免造成配偶反彈。

不過要提醒大家的是，即便他方配偶只有對第三者提出相姦的刑事告訴，依照刑事訴訟法第239條規定，告訴的效力還是會及於配偶。這就是大家常常聽到的刑事告訴不可分原則。

例外喪失告訴權的情形（一）：逾越告訴期間

為了維持法秩序的穩定，原則上任何權利行使，法律都設有行使期限的規定。當然，配偶可以提出刑法第239條的刑事告訴權也不例外。

因此，提告的他方配偶，自知悉通姦事實及被告是何人時起，有6個月的期間可以提出刑事告訴。

若是超過提出刑事告訴的6個月期限，在偵查階段，檢察官應做出不起訴處分（刑事訴訟法第252條第5款）；在法院審理階段，法官應該諭知不受理判決（刑事訴訟法第303條第3款）。

例外喪失告訴權的情形（二）：配偶已為宥恕

刑法第239條當初的立法目的，主要為了維護維護婚姻生活之美滿、和諧，確保夫妻間性生活之純潔及健全一夫一妻之家庭制度，而最終目的則在保護社會之良善風俗。

雖然，前述的目的有沒有辦法透過立法達成，一直存有不同聲音，而大法官也將於5月31日做出相關解釋。但畢竟刑法第239條目前仍然規定在妨害家庭罪章，若是他方配偶對於配偶的出軌行為縱容（明明知情，但爭一隻眼，閉一隻眼），或是知情後表示原諒（宥恕），他方配偶就不能再提出刑法第239條之告訴（刑法第245條第2項規定參照）。

再搭配上刑事告訴不可分原則，若是他方配偶已對配偶表示宥恕，對於第三者也不能再提出刑法第239條之告訴（司法院院字第2261號解釋參照）。

凡走過，必出付出代價

回到這則新聞本身，因為蘇妻已明確對蘇男表示原諒，依照告訴不可分原則，蘇妻也就無法再對王女提出刑法第239條之刑事告訴。不論蘇妻主觀上並沒有想要原諒王女的意思，但依照法律規定，法院也只能就該案諭知不受理判決。

不過，若是蘇妻真的想出一口氣的話，也可另以配偶權遭受侵害為由，向王女提出民事損害賠償訴訟。

法律終究是道德的最後一道防線，訴訟只是一種手段。提告也並非是婚姻可以順利維持的保證，或許，認真面對婚姻產生裂痕的真正原因，才是可以繼續維持下去的關鍵。

刑法第344條規定：「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。 」

刑法上重利罪的規定，用意是為了避免有人以放高利貸，剝削有急需用錢或無借款經驗（不懂自己借到了高利貸）的債務人，但高利貸的標準到底是什麼呢？只要收取高利，一定就成立重利罪嗎？

「乘他人急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境」

有基隆市陳女，向林男、陳男借30萬元周轉，約定27天內須還款570萬元，年息高達21600％以上，陳女不滿高利貸而報警，檢察官對林男、陳男提起重利罪公訴。但基隆地院刑事庭認為陳女最初借5萬元，是因為陳女姊姊向她借錢，至於其姊借錢的原因，陳女則不知道，陳女說因為姊姊向她要錢，她就向林男、陳男借5萬元，也就是陳女並未確認其姊是否有急用，難以認為這樣是「乘他人急迫、輕率」。

陳女又向法官說她沒有信用卡，但法官調查陳女在此借款之前，已有多次使用信用卡預借現金情況，因此，陳女對金融機構小額借貸，並非毫無經驗可言，可以信用卡預借5萬元現金給姊姊，卻選擇向林男、陳男借錢，匪夷所思。法官認為陳女供詞前後矛盾，無法證明是處於急迫、輕率或無經驗之情形下借錢的，判決林男、馬男無罪，全案可上訴（基隆地方法院 103 年易字第 457 號刑事判決）。

也有實務上案例，是債務人取得借貸款項後，約有四分之一款項立即使用於償債，債務人這樣的行為，有些難令人信服其債務週轉吃緊，也就是不急迫；而且債務人和債權人之間的借貸協商過程長約2個月，顯示出債務人所面臨資金需求是否緊急迫切，甚有可疑，且顯見債務人有充足時間可以考慮是否另覓資金來源，並非輕率。再查，債務人以前有經營生意，而向民間、銀行借貸周轉之經驗，債務人並非無借貸經驗之人。所以法官認為此借貸不符合「乘他人急迫、輕率或無經驗」，雖然該案的借款年利息高達72％，仍判被告不成立重利罪（臺灣台北地方法院102年易字第1075號刑事判決）。

「與原本顯不相當之重利」

民法第205條規定：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」這是民法上所謂「法定利息」的規定，如果約定的年利息超過了20％，就是成立重利罪嗎？

早期實務見解曾經認為年利息若超過20％，就是成立重利罪（司法院院字第519、696號解釋），但最高法院27年上字第520號刑事判例認為所謂重利是：「就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。」，也就是說，須視個案的具體狀況判斷，無法概括而論。

實中央銀行就民間借貸有在作統計資料，例如臺灣台北地方法院102年易字第1075號刑事判決，曾引用了中央銀行民間借貸統計資料，認為98年11月間臺北市地區民間借貸利率在月息1.51％至2.32％之間（亦即週年利率於18.12 ％至27.84 ％間），以這樣的方式「參酌當地之經濟狀況」。

另有實務見解認為年利息30％固然略高於年利息20％的法定利息，但與民間合法當舖業者容許收取之年息相同（即當舖業法第11條第2 項規定），亦與民間借貸習慣收取之利率無甚差異，況且還要考量債務人不依約清償的風險，故不成立重利罪（臺灣台北地方法院 105 年易字第 401 號刑事判決）。

亦有實務見解認為目前銀行放款利率及一般民間利息之月息2％或3％（即週年利率24％或36％），以目前社會經濟情況而言，收取這樣的利息，尚未違反刑法上的重利罪（臺灣台北地方法院103年易字第1174號刑事判決），參照前述兩個實務案例，年利息36％似乎尚不構成「與原本顯不相當之重利」，但債務人仍可依民法第205條規定，就高過年利息20%的利息債務，拒絕清償。

以高於年利息20％的利息，並非必然成立重利罪，還要在個案中，參酌當地經濟情況，再進一步具體判斷。不過如果是年利息300％之類的巨額，應該就是「與原本顯不相當之重利」。

以「行為人取得該項重利」時，方屬既遂

另外要補充的是：刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之。倘僅以口頭或書面約定將來給付一定之重利者，即難認其犯罪已達既遂之程度。又該罪並無處罰未遂犯之規定，如僅約定未來給付重利者，則其既未取得重利，即與重利罪之構成要件有間，自難遽以該罪相繩（最高法院刑事判決88年台上字第7418號）。

重利罪的成立須前述要件皆具備

最後，要再次強調，收取高利貸固然不合理、不道德，但其是否成立重利罪，仍須符合前述各項要件，例如債務人並非急迫、輕率或無經驗，而是心甘情願向債權人借了高利貸，或許債權人很可惡，卻不成立刑法上的重利罪，法律和道德的標準似乎並不相同。

資料來源  https://follaw.tw/aboutus/   法操網站

按最高法院69年台上字第2403號民事判例 :「假處分之效力，僅在禁止債務人就特定財產自由處分，並不排除法院之強制執行，亦不能因此而阻礙共有人請求法院分割共有物之權能。且依強制執行法第51條第2項之規定，實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，僅對債權人不生效力。而裁判分割，係由法院依職權為之。既於查封之效力無礙，殊無於實施假處分之後，不准分割之法律上理由。」

　　再按最高法院72年台上字第2642號民事判例：「債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效；裁判分割，既係法院基於公平原則，決定適當之方法分割共有物，自不發生有礙執行效果之問題，債權人即不得對之主張不生效力；且債務人之應有部分，經實施查封以後，因裁判分割，其權利即集中於分割後之特定物，此為債務人原有權利在型態上之變更，當為查封效力之所及，於假處分亦無影響。」

　　所以被法院假扣押或假處分之共有土地，仍然可以進行分割，但是依照土地登記規則第136條規定：「土地法第78條第8款所稱限制登記，謂限制登記名義人處分其土地權利所為之登記。　前項限制登記，包括預告登記、查封、假扣押、假處分或破產登記，及其他依法律所為禁止處分之登記。」假扣押所為禁止處分之登記屬於上開土地法所稱之限制登記，共有人此時若要分割土地，已經無法用協議分割方式為之，只能以訴請法院以裁判分割方式處理。

資料來源梁淑華律師 - 永業法律事務所

〔記者楊政郡╱台中報導〕纏訟多年打贏官司，也取得法院債權憑證，卻因對方脫產而無法取得債權，20年後發現對方擁有財產，前往查封，卻因債權憑證已過期失效，讓近百萬元債務白白泡湯。據台中地院民事判決書指出，75年間，吳姓女子被倒債近百萬元，控告蔡姓男子詐欺，當年蔡某被判有罪確定，吳女以法院和解書強制執行蔡某財產，因蔡某沒有財產而無結果，法院發給吳女一張債權憑證。

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父債子還 盼要回債務吳女表示，蔡某當年惡意倒會、脫產，遭多名被害人提出告訴，經訴訟後，才贏得一張債權憑證，但經多次要債，蔡某均表示沒錢，而蔡某於87年間死亡，她發現蔡某兒子名下擁有財產，而查封蔡某兒子的房產。不過蔡某兒子向法院提出異議，聲請撤銷查封，法院也判決蔡某勝訴，原因是吳女的債權憑證已失去5年時效，於是撤銷對蔡某兒子房產的查封。法官指出，雙方屬侵權行為的債權，追訴期為2年，如獲確定判決，或在刑事附帶民事訴訟中達成和解，時效延長為5年，吳女所取得的債權憑證只有5年時效，吳女未再取得新債權憑證，依法已失效。未再請憑證 喪失權益法官表示，蔡某兒子並未拋棄繼承或限定繼承，因此，吳女向蔡某兒子要債是合法的，但債權憑證有時效限制，吳女的憑證已經失效。

債權憑證屆滿前可再提出

由於吳女係控告蔡某詐欺並附帶民事賠償，雙方在訴訟中取得和解，依和解書可強制執行蔡某財產，而執行沒有結果，法院發給債權憑證，其債權憑證只有5年時效，吳女在5年內（不論蔡某有無財產）應再度向法院聲請對蔡某強制執行，意即在債權憑證即將屆滿前，每5年得提出1次，依此類推，其債權憑證才永遠有效，永久保有對蔡某的債權。其實，法院核發的債權憑證會因為「和解」的性質不同而有不同時效，大致來說，如果是一般和解契約，其債權消滅時效為15年；但若為侵權行為的債權，被害人提出附帶民事賠償和解的債權，其債權的消滅時效為5年，法院依此合法的債權憑證也只有5年時效。 （記者楊政郡）

被繼承人之遺囑經公證且指定遺囑執行人，當繼承發生時，遺囑執行人可否單獨辦理繼承登記，而毋須其他繼承人會同？

蓋依民法1215條：遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務。遺囑執行人因前項職務所為之行為視為繼承人之代理。
1216條：繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行。
且遺贈稅法第6條：遺產稅之納稅義務人第一順位為遺囑執行人觀之，凡屬於管理遺產並為執行上必要行為，遺囑執行人即為繼承人之代理人，自得單獨辦理繼承登記。至於前開遺囑是否須經過公證，即在於避免其他繼承人再提起確認遺囑真偽之訴，依88年1月5日內政部台內88地字第8896016號函修正繼承登記法令補充規定：遺囑執行人有管理遺產並為執行遺囑必要行為之職務，法院裁定之遺囑執行人執行上述職務時，無須再經法院之核准，故，遺囑經公證且指定遺囑執行人，可避免不必要之爭議。

實務上，依內政部90年4月3日台(90)內中地字第9005130
號函釋示：經查明遺囑執行人執行之職務係屬「管理遺產並為執行上必要行為」且經其切結自行負責，遺囑執行人自得單獨辦理繼承登記及抵繳稅款登記，惟依土地登記規則及前開繼承登記法令補充規定：遺囑執行人依照遺囑內容處分遺產，申請移轉登記時，應先申辦遺囑執行人登記。建議可先由遺囑執行人先行報稅，完稅後，再向地政機關連件申請遺囑執行人登記及繼承登記。另遺囑違反民法有關特留分之規定時，繼承人是否已行使扣減權，非地政機關所得干預。

恨兒媳奪產後秒變臉 老翁請求撤銷贈與無門判敗訴

 2019-03-18 20:11

〔記者蔡彰盛／新竹報導〕銀髮族看過來！永遠記得要為自己留後路！

身價數千萬元的何姓老翁，在土地房產全都贈與給獨子之後，才發現兒子與媳婦聯手對付他，不僅給他臉色看而且不奉養他，憤而向新竹地院要求撤銷贈與，法官調查當初贈與契約當中並未附加條件，法律行為無法任意撤回，判老翁敗訴。何姓老翁說，膝下只有一獨子，兒子2013年繼承其母遺產，口頭表示會孝順、照顧他，他才將土地贈與兒子，且為免他過世後由女兒與兒子共同繼承他所有財產，還將房地無償贈與兒子，而兒子應每月給他2萬元作為他晚年生活費用。
2016年他車禍受傷後，兒子不僅拒絕每月給他扶養費，媳婦更對他惡言相向，兒子甚至以房地向銀行抵押借款並轉贈妻子。
去年7月他攝護腺開刀，住院期間兒子將他棄於醫院不顧，他女兒要接他出院回安養院時，兒子甚至將安養院退租。他因信任兒子而將存摺及提款卡、身分證件交由兒子與媳婦管理，媳婦竟設圈套讓他簽下借條，且他出售房屋得款350萬元後，媳婦即以提款卡每月領取9萬元掏空他帳戶，還有多筆錢也都被媳婦Ａ走。憤而要求兒子媳婦返還所贈與的房地。兒子說，護理之家等照護機構費用都是他負擔，妻子還為了照顧公公回娘家借錢。夫妻並無父親所指未盡扶養義務、惡言相向之舉。
法官查房地所有權贈與契約書中，均未特別註明贈與附有負擔，何翁只說「現在我沒有錢，他對我不孝，我不要贈與給他。」
法官認為，孝道觀念隨時代變遷而有不同內涵，法律行為內容則須具體明確，父母贈與子女財產，固係源於親情慈愛，惟贈與契約本身屬法律行為，無法任意撤銷，亦不能單純以父親認為兒子不孝，即行使撤銷權，判老翁敗訴。
新竹市政府法律顧問、律師楊隆源指出，民法412條規定贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。這是一般的附有條件的贈與情況，贈與人需明訂必須履行負擔的內容，萬一屆時有糾紛，較容易釐清法律關係。
另民法416條規定，親屬間有故意侵害行為，或對於贈與人有扶養義務而不履行者，贈與人得撤銷其贈與，這就是所謂的「不孝條款」。而且這項撤銷權自贈與人知有撤銷原因起，一年內不行使的話，權利就會消滅，贈與人也需注意這點。總而言之寧可在身前立好遺囑分配並公證,但不得違反特留分,畢竟兒子女兒都是自己心頭肉不需再有重男輕女觀念,也可透過信託方式萬不得已要贈與時一定要將附帶條件記載清楚,比如如果受贈人沒有依約給付生活費每月幾萬元則可撤銷贈與回復所有權

文／律師娘　圖片來源／shutterstock

劉媽媽十幾年前因為身體狀況欠佳，心生了提早處置身後財產的想法。當時她名下有塊空地，經過與兒子阿國商量之後，決定把土地過戶給阿國，還出錢在空地上興建了一棟房子給阿國一家人住，剩下的財產則留著自己做養老金。
有一次，阿國告訴母親，錢放在銀行只會因為物價膨脹而貶值，而且銀行的利息也沒多少，所以建議母親將身上的存款交給他打理投資。劉媽媽心想，自己年紀也大了，自己的兒子難道不能信任嗎？也就聽從阿國的建議，將自己身上一部分的養老金匯到了兒子名下的金融帳戶。
阿國又跟劉媽媽說，因為家裡住的房子需要整修，想跟母親借錢，以後他再分期償還，劉媽媽因而前後又借了超過上百萬的錢給阿國。沒想到後來阿國一拖再拖，並沒有依照原先說好的還款方式，把借款還給母親，母子之間後來因為這些金錢的來往，產生了多次的口角，阿國和母親感情也日漸惡化，互動越來越少，劉媽媽於是向阿國要回先前阿國幫她打理的養老金，結果阿國居然對這些代母親保管的養老金去向交代不清，遲遲無法交還。
劉媽媽傷心之餘，決定把當年贈與給阿國的土地要回來，沒想到這個舉動，更加深了母子之前的裂痕，幾次見面，兩人之間都沒什麼好聽話，只有數不盡的嘲諷與爭吵。
劉媽媽索性委任了律師，表示要撤銷當年的贈與，把土地跟房子登記回自己的名下。
財產贈與之後，還可以要的回來嗎？

大家覺得，父母贈與給孩子的財產，可以想要回來，就要回來嗎？
的確，在我國民法第416條有這樣的規定：
「受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：一、對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者。二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。
前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同。」
然而在這個案例裡，道高一尺，魔高一丈，由於劉媽媽並沒有在訴訟之前聲請假扣押，阿國在知道媽媽委任律師的時候，就立即把當年媽媽贈與的不動產，過戶到自己的兒子名下，讓自己的名下沒有財產。
不過，劉媽媽的律師也不是省油的燈，隨即在訴訟中依民法第244條第1項、第4項前段的規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，請求撤銷兒子移轉不動產到孫子名下的登記，將不動產返還給兒子，再回歸到自己的名下，這一招是當債務人脫產時，如果找得到財產去向，法律上很常見的一種訴訟方式。

撤銷贈與，需注意哪些眉角和細節？
劉媽媽的主張，在法律上看似都是有依據、有理由的，不過，在這個案例中最後劉媽媽的請求，卻被法院駁回，也就是說，劉媽媽無法拿回曾經贈與給兒子的不動產。為什麼呢？
因為法院認為，劉媽媽所主張的提領存款、故意借錢不還等等侵害她權利的行為，雖然依民法第416條第1項第1款規定，對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文，可以撤銷贈與，但因劉媽媽在主張這些事由時，對於發生的事實，已經知悉超過同條第2項所規定的一年期間，所以無法據此撤銷贈與。而劉媽媽所主張跟兒子之間的吵架或爭執，屬於刑法上的公然侮辱的事實，雖然是近來的事，沒有超過一年，但也沒有明確的證據，都是劉媽媽的一面之詞，法院也無法認定阿國公然侮辱的行為存在。
至於劉媽媽還提到民法第416條第1項第2款的規定，受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行，也能夠撤銷贈與。法院則認為，因為該條款所指受贈人對於贈與人有扶養義務而不履行，是指法定扶養義務而言。依民法第1117條第1項規定，受扶養權利者，是以不能維持生活而無謀生能力者為限，因此如果直系血親尊親屬，能以自己財產維持生活的話，依法就沒有受扶養之權利。
法院調查劉媽媽名下尚存的財產後，發現她還有其他子女的奉養金，以及她固定領的津貼與退休金，其實已經可以讓她在不受阿國的扶養下，過著尚有餘裕的養老生活，因此劉媽媽並無「不能以自己財產維持生活而需受扶養」的狀況，所以劉媽媽要主張因為阿國未盡扶養義務而想撤銷贈與，要回土地，並沒有理由。
也就是說，或許阿國挪用母親交付保管的養老金、借用母親的養老金遲遲不歸還，還跟母親時有爭執，看似不孝，但在本件案例中，劉媽媽只能把養老金要回來，但並無法撤銷贈與，拿回最有價值的不動產。最主要的關鍵點就在於，對於侵害的事實知悉超過一年才提告，以及沒有留下公然侮辱的證據，還有，自己尚有維持正常生活的能力。
情理法上若子女不孝，父母或許都有撤銷贈與的可能，但依法律規定，還是有許多細節與眉角要注意，其實民法第412條還有個規定：「贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。」擔心寵子不孝的父母或許可以訂立一紙協議書，約定好子女若有哪些行為、或無哪些行為，就可以撤銷贈與，也不失為一種自保的方法喔!總歸一句立贈與契約書時可在契約書內明確載明子女應負擔拿些義務,如每月零用金多少或多久應負責輪流照顧吃住等越明確越能保障老人家權益.